Los medios de comunicación han dado a conocer hace unas semanas la sanción impuesta por el INDECOPI contra Gloria por la difusión de 3 piezas publicitarias engañosas debido a la denuncia interpuesta por la Asociación Civil Más que Consumidores. La Sala Especializada en Defensa de la Competencia, segunda instancia (en adelante, la Sala) ha confirmado la infracción declarada fundada por la Comisión de Represión de la Competencia Desleal, primera instancia (en adelante, la Comisión) y declaró nulo el extremo referido a la multa que asciende a 383.99 UIT (1´516,760.5 Nuevos Soles) por motivos de graduación.
Al respecto, se debe entender por actividad publicitaria aquella que cumple 3 funciones: ser informativa, ser persuasiva y constituirse como un mecanismo de competencia. Así, para que la Comisión pueda ser competente en un caso que implique una actividad publicitaria ésta esencialmente deber tener vocación de concurrencia en el mercado, es decir tener la finalidad de competir.
En este caso el objetivo de las piezas publicitarias de Gloria S.A. (“Bella Holandesa”, “Gloria” y “Bonlé”) es competir contra otros agentes en el mercado para persuadirlos, gracias a sus atributos y ventajas competitivas, en adquirir sus productos. Al competir, Gloria S.A. debe seguir un comportamiento que no afecte el proceso competitivo y por ende a los consumidores.
Respecto a este último punto es que la Comisión y luego la Sala, confirmando el sentido de la resolución de primera instancia en lo concerniente a la infracción por publicidad engañosa, señalaron que la actividad publicitaria de Gloria S.A. resultaría contraria a una leal competencia, induciendo a error a los consumidores respecto a las características o condiciones de los productos lácteos ofrecidos en el mercado.
Estoy de acuerdo con los pronunciamientos de la Comisión y la Sala. Toda actividad publicitaria debe seguir los parámetros de la leal competencia; cualquier acto que contravenga el proceso competitivo dañará finalmente a los consumidores tal como sucedió con la difusión de las publicidades de “Bella Holandesa”, “Bonlé” y “Gloria” al señalar que no tenían lactosa o que era un producto deslactosado (para el caso de “Gloria”) cuando ello era falso.
A continuación, realizaré el análisis legal del caso para que puedan conocer el razonamiento detrás de la decisión final del INDECOPI.
Piezas publicitarias que inducen a engaño difundidas por Gloria S.A.
“Bella Holandesa, Sin Lactosa”.- Publicidad en el envase indica “Sin Lactosa” pese a que en la tabla de información nutricional se señala que el producto contiene 0,5 gramos de lactosa respecto a una porción de 100 gramos.
«Gloria Deslactosada”.- Publicidad en el tarro de leche indica “Gloria Deslactosada” pese a que en la tabla de información nutricional se señala que el producto contiene 1,5 gramos de lactosa respeAll Slidescto a una porción de 100 gramos.
«Bonlé, Leche Evaporada Sin Lactosa”.- Publicidad en el envase de leche señala “Sin Lactosa” pese a que en la tabla de información nutricional se señala que el producto contiene 0,5 gramos de lactosa respecto a una porción de 100 gramos.
Análisis publicitario, la posición de Gloria S.A. y el INDECOPI
Sobre el particular, es importante señalar que para el análisis de las piezas publicitarias se debe tomar en consideración una interpretación integral del anuncio tal como lo realizaría un consumidor, es decir dentro de un contexto de mercado y a través de un examen superficial del anuncio.
De otro lado, el anunciante tiene que demostrar la veracidad de sus afirmaciones en tanto ellas sean objetivas y que las pruebas que las sustenten sean con anterioridad a la difusión del anuncio.
Al respecto, Gloria S.A. señaló que el mensaje “Sin Lactosa” es una alegación saludable que cumple con el Codex Alimentarius– mencionado por el Código del Consumidor y aplicable por defecto a rotulados- porque de acuerdo al mismo, cuando el azúcar no sobrepasa 0,5 gramos por cada 100 gramos de porción se puede declarar que el producto está exento de dicho componente. El razonamiento de Gloria S.A. fue que la lactosa sería el azúcar disacárido natural compuesto por la glucosa y la galactosa.
En relación a la afirmación “Deslactosada” Gloria S.A. señaló que ello debería interpretarse como el proceso por el cual se reduce el porcentaje de lactosa en forma significativa.
La Comisión como la Sala estuvieron de acuerdo al señalar que “Sin Lactosa” es un mensaje que será percibido por el consumidor como aquel producto que tiene como característica no contener lactosa. Del mismo modo, la Sala señaló que el Codex Alimentarius por defecto sería aplicado como parámetro de análisis al rotulado de los productos y no a la parte publicitaria del etiquetado. Del mismo modo, “Deslactosada” será entendido por el consumidor como aquel producto que no contiene lactosa y no como un proceso de reducción del mismo. Esta última interpretación contravendría aquel examen superficial que realiza el consumidor sobre un anuncio publicitario.
Finalmente, la Comisión como la Sala señalaron que Gloria S.A. no presentó pruebas que sustenten las afirmaciones objetivas de sus publicidades de acuerdo al principio de veracidad y sustentación previa.**
¿Qué sucedió con la multa?
Lo más resaltante de la resolución de primera instancia es la multa que asciende a 383.99 UIT (1´516,760.5 Nuevos Soles). Al respecto, comparto el extremo por el cual la Sala decide declarar nula la graduación de la sanción contra Gloria S.A.
Las sanciones pueden ser de multa o amonestación dependiendo del caso en concreto y una serie de variables, como por ejemplo, si hubo realmente afectación al mercado, el beneficio ilícito obtenido, entre otros. Normalmente, una amonestación es un llamado de atención al infractor y se produce en casos en los cuales la autoridad considera que no hubo realmente un efecto dañino en el mercado y que la conducta infractora fue leve.
Sin embargo, para los casos de multa, la autoridad tiene como objetivo castigar al infractor cuyo acto causó una afectación en el mercado de acuerdo a los siguientes criterios:
- Con una multa de hasta cincuenta (50) UIT, si la infracción es leve
- Con una multa de hasta doscientas cincuenta (250) UIT, si la infracción es grave
- Con una multa de hasta setecientas (700) UIT, si la infracción es muy grave.
Para la Comisión, Gloria S.A., a través de la difusión de las 3 piezas publicitarias, produjo una afectación real en el mercado; sin embargo el razonamiento por el cual llegó a la cifra de 383.99 UIT no estuvo debidamente motivado. De acuerdo a la Resolución 0066-2016/SDC-INDECOPI, la Sala señaló: «De los párrafos citados de la resolución apelada, esta Sala no encuentra una explicación motivada de cómo la Comisión llega a establecer un porcentaje determinado de los ingresos como el beneficio ilícito. En efecto, se aprecia un «salto» en la motivación, pues de decir que el beneficio ilícito no puede ser el total de los ingresos, se concluye, casi automáticamente, que dicho beneficio equivale a un porcentaje determinado.» Es importante tener en consideración que toda resolución debe ser debidamente fundamentada, por lo cual señalar un porcentaje expreso como beneficio ilícito a raíz de la difusión de las publicidades expuestas en el presente caso sin un adecuado sustento puede causar la nulidad de la resolución en dicho aspecto; esto sucedió con la Comisión.
La Comisión se pronunció nuevamente respecto a la graduación, Gloria S.A. apeló y actualmente el caso se encuentra en Sala para ser resuelto en última instancia administrativa sobre el extremo de la graduación de la sanción y no respecto a la infracción por publicidad engañosa que ya fue confirmada por la última instancia*. Esperamos que la multa vaya acorde con las reglas y una adecuada motivación con el objetivo de que sea lo más justa posible.
*El INDECOPI resuelve en sede administrativa, por lo cual el caso una vez finalizado ante dicha institución puede ser revisado por el Poder Judicial, ameritando una decisión final e irrevocable. **Principio de veracidad: las informaciones o imágenes que se difundan mediante un anuncio publicitario deben ser ciertas y no deben inducir a error al consumidor, ni de manera directa ni por ambigüedad, omisión o exageración. Sustantación previa: Los anunciantes deben contar con el sustento probatorio que acredite la veracidad de las afirmaciones sobre las características de los productos y servicios promocionados, antes de que los anuncios sean difundidos en el mercado
Los saluda,
