Si usas plataformas digitales o marketplaces para vender tus productos o servicios, será importante que conozcas si eres responsable de los anuncios que difundas. En este artículo hablaremos sobre la difusión de publicidad en plataformas o intermediarios digitales.
¿Qué se entiende por anunciante?
Primero establezcamos qué es anunciante para el ordenamiento legal. El literal d) del artículo 23 del Decreto Legislativo No. 1044 – Ley de Represión de la Competencia Desleal (en adelante, LRCD) señala lo siguiente:
“Anunciante: a toda persona, natural o jurídica, que desarrolla actos cuyo efecto o finalidad directa o indirecta sea concurrir en el mercado y que, por medio de la difusión de publicidad, se propone: i) ilustrar al público, entre otros, acerca de la naturaleza, características, propiedades o atributos de los bienes o servicios cuya producción, intermediación o prestación constituye el objeto de su actividad; o, ii) motivar transacciones para satisfacer sus intereses empresariales;”
De este modo, anunciante puede ser una persona natural o empresa que promueva la venta de sus productos o servicios en el mercado a través de la difusión de publicidad. De este modo, el concepto clave es promover la adquisición de productos o servicios en un contexto de competencia, es decir en donde exista demanda y oferta.
El caso OFERTOP – DELYBAR vs INDECOPI
Indecopi dentro de sus facultades fiscalizadoras inició un procedimiento sancionador de oficio contra OFERTOP y DELYBAR por la difusión de publicidad de bebidas alcohólicas que no consignaban la frase “TOMAR BEBIDAS ALCOHÓLICAS EN EXCESO ES DAÑINO”, tal como lo exige el artículo 8 de la Ley N°28681.
En este procedimiento tanto OFERTOP y DELYBAR argumentaron que no eran responsables por las implicancias de los anuncios sino la empresa ofertante o el intermediario digital, respectivamente. En este punto es importante señalar que el artículo 23.1 de la LRCD señala lo siguiente sobre la asignación de responsabilidad:
La responsabilidad administrativa que se deriva de la comisión de actos de competencia desleal a través de la publicidad corresponde, en todos los casos, al anunciante.
Así, la regla es que los anunciantes sean responsables directos por la difusión de los anuncios. Para el caso particular que comentamos, el análisis que corresponde es verificar si OFERTOP y/o DELYBAR son anunciantes. La Comisión de Fiscalización de la Competencia Desleal, resolvió siguiendo estos criterios:
- Del contrato de cooperación comercial suscrito entre las empresas se advirtió que la persona jurídica que encargó a OFERTOP la difusión del anuncio, fue la empresa DELYBAR, quien además era la encargada de proporcionar el material gráfico y comercial requerido por OFERTOP, pese a que este no haya sido el que finalmente fue difundido.
- La venta de bebidas alcohólicas no sería el objeto de la actividad comercial de OFERTOP, sino constituye el objeto de la actividad comercial de DELYBAR, cuyos anuncios motivaron a los consumidores a realizar transacciones para satisfacer los intereses empresariales de dicha empresa.
- OFERTOP actuó únicamente como una plataforma virtual para la difusión de la misma. En ese sentido, no puede ser considerado anunciante en los términos previstos en la LRCD ya que la venta de bebidas alcohólicas no sería el objeto de la actividad comercial de OFERTOP, sino constituye el objeto de la actividad comercial de DELYBAR, cuyos anuncios motivaron a los consumidores a realizar transacciones para satisfacer los intereses empresariales de dicha empresa.
- Por otro lado, determinó que DELYBAR tenía la obligación de verificar que los anuncios imputados cumplían con la normativa sectorial pertinente al ser quien obtuvo alguna ventaja, derivada del efecto persuasivo e informativo de la publicidad cuestionada
Por tanto, DELYBAR fue declarada como responsable de la emisión de los anuncios, asumiendo la sanción administrativa correspondiente.
Comentarios finales
El análisis de responsabilidad del anunciante depende del caso en concreto. Sin embargo, se pueden señalar algunas características generales cuando uno anuncia sus productos o servicios a través de intermediarios digitales:
- La empresa o persona que anuncia tiene responsabilidad directa sobre la difusión de sus anuncios o piezas publicitarias.
- Las plataformas o intermediarios digitales, en tanto no tengan injerencia directa sobre la actividad comercial del anunciante o el objeto de su actividad no sea el de la empresa, no asumen responsabilidad administrativa sobre la difusión de los anuncios.
- Los anunciantes tienen la obligación de verificar el cumplimiento de la normativa general o sectorial pertinente en materia publicitaria, independientemente de la participación en la edición del material publicitario.
